O Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua jurisprudência dominante no sentido da inconstitucionalidade da fixação de regime inicial fechado para cumprimento de pena com base exclusivamente no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos). A decisão ocorreu no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1052700, de relatoria do ministro Edson Fachin, que teve repercussão geral reconhecida e mérito julgado pelo Plenário Virtual.
No caso dos autos, ao condenar um réu pelo crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas ), o juízo da 3ª Vara de Tóxicos de Belo Horizonte fixou a pena-base em cinco anos de reclusão e, após aplicar a causa de diminuição da pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em razão da primariedade do réu e por não integrar organização criminosa, fixou a pena final em um ano e oito meses de reclusão e determinou a substituição da privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes na prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana.
No entanto, ao julgar apelação do Ministério Público estadual, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG) considerou inadequada a aplicação da causa minorante ao entender ter sido comprovada a ligação do acusado com o comércio ilícito de drogas, e concretizou a pena em cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, com base no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei de Crimes Hediondos. Segundo o dispositivo, nos crimes hediondos e equiparados (entre eles tráfico de drogas), a pena deverá ser cumprida inicialmente em regime fechado. Esse item, no entanto, foi declarado inconstitucional, de forma incidental*, pelo Plenário do STF no julgamento do Habeas Corpus (HC) 111840.
O TJ-MG assinalou que, embora conhecendo a decisão do STF, considera constitucional o dispositivo autorizando a fixação de regime inicial fechado exclusivamente em razão da hediondez do crime. No recurso ao STF, a defesa do condenado pede a reforma do acórdão do TJ quanto à fixação da pena com base em dispositivo já declarado inconstitucional pelo Supremo.
Relator
Em manifestação no Plenário Virtual, o ministro Edson Fachin destacou a necessidade de reafirmação de jurisprudência em razão da relevância do tema. Segundo ele, embora esteja consolidado no STF o entendimento de que é inviável a fixação do regime inicial fechado unicamente em razão da hediondez do crime, essa orientação é “comumente descumprida pelas instâncias ordinárias”, sob o argumento de que a declaração de inconstitucionalidade, por ter se dado de forma incidental, não teria efeito erga omnes (para todos) e sua aplicação não seria automática. O ministro lembrou, ainda, a necessidade de se observar o princípio constitucional da individualização da pena (artigo 5º, inciso XLVI) na definição do regime prisional.
“Dessa forma, considerando a manifesta relevância da matéria suscitada, que ultrapassa os interesses subjetivos das partes, reputo necessária a submissão da questão à sistemática da repercussão geral, forte no alcance da orientação firmada por esta Corte acerca da fixação do regime inicial fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado”, afirmou o relator.
No caso concreto, o ministro conheceu do agravo e deu provimento ao recurso extraordinário para determinar que o TJ-MG realize novo exame do regime prisional a ser aplicado, afastando do fundamento decisório a motivação ilegal, e observando o artigo 33 do Código Penal.
A manifestação do relator quanto ao reconhecimento da repercussão geral foi seguida por unanimidade. No mérito, seu entendimento pela reafirmação da jurisprudência foi seguido por maioria, vencidos neste ponto os ministros Alexandre de Moraes e Marco Aurélio.
Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É inconstitucional a fixação ex lege, com base no artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal”.
PR/AD
Fonte: Supremo Tribunal Federal
